谢晖：就“公捕公判大会”现象答《法制日报》记者问
上 一篇 / 下 一篇 2011-04-21 10:46:36 / 个人分类：社 会随笔
流浪者按：上周六，接《法制日报》记者采访讯，我建议最好给个采访提纲，周日里也方便双方，表述也更准确些。记者愉快答应，并很快给了提纲。原以为采访内 容全部刊出，今友人来信说已刊出，顺便登录阅读，才发现是在相关报道中摘引了我的观点。为观采访全豹，现把采访全部内容刊在此。
记者：在以程序 正义为核心的现代法治理念日 益受到重视的大背景下，一度较为少见的公捕大会为什么突然多了起来？
谢晖：确实，您提 出的问题应受到人们、特别是法学界的高度关注！近些年来，公捕公判这种令法律人痛心的现象，从改革开放的 前沿哨所，到默默无闻的边城小镇，都多有发生。反思我国近三十年间法制的发展，虽然我国国民的法律观念和依法*意识有了长足发展，同 时，国家的立法 事业也有了明显改观，甚至已经建成了“体系”。但一方面，从宏观上讲，我国法治的发展，是一个“长程工程”，在过于强调刑杀镇压、杀一儆百的法律传统下， 在法律遭遇严重扼杀超过百余年的时代背景下，在求富追求压倒公正使命的唯利主义思潮下，要成功迈向法治国家，绝非一蹴而就的事。可以说，目前我国虽然被宣 布已初步建成了“法律体系”，但距离法治的实现还有很长距离，我国目前还只是处在迈向法治的路上，还不是一个法治国家。这一过程中的反复，折腾，退一步、 进两步，恐怕是难免的。从中观上讲，江平先生断言的近些年我国法制的倒退情形及其背后的施政举措，是公捕公判现象法禁难止的直接因素。而从微观上讲，因为 前述原因，导致法律无力满足人们对社会公平的渴望时，公民也盼望着通过一些替代方式满足社会公平 的要求。即当公民一时找不到*的原因时，自然会将一切不公的因由迁怒到“坏人”身上；同时，对“坏人”的严厉惩处，包括公捕公判类的羞辱，又在一定程度上 补偿了一些公民追求公平的愿望。所以，我个人以为，这种现象的发生，是如上三种原因共同作用的结果。其中中观方面的因素是主因。
记者：单纯从法律 上说，认识公捕大会的违法性并不复杂，但是，组织者（地方党委政府、公检法往往同时参与）是否意识到这样做是违法的？如果没 有意识到这是违法，或者明知违法而无视法律，它们的后果是什么？
谢晖：是的，这确 实是个严峻的问题。事实上，只要稍微关注并尊重一下我国《刑事诉讼法》的相关规定，这样的事情就可以避免。但此类事情还是层出不穷，我想，一个方面是组织 者的法律意识问题，更重要的是在不少地方，乃至中央，权力支配法律，已经是一种“习惯性事实”。这从把“依法治国，建设社会主义法治国家”的命题急匆匆改 为“把依法治国和以德治国结合起来”的新命题中不难看出。我个人以为，在我国当下法治建设中，这是一件严重的事情，可惜法学界未予以严肃、认真和持续的检 讨。这种情形，还可以在娄底市官员有关公 捕公判是一种“习惯性做法”的说法中得到印证。所以，在权力支配法律的格局中，即便有公捕公判现象属于违法的法律规定，在权力面前，只能徒具形式。即使有 些人意识到这是违法（我不大相信一般的法院院长会意识不到这种行为的违法性），也是胳膊扭不过大腿。 至于您说的这种无视法律有什么法律后果，是我更感兴趣的问题。我们可以发现在我国公法上，明显存在一种“责任缺席”的现象，即对党委、政府及其他公权组织 的集体行为、抽象行为、内部行为等违法时，缺乏必要的责任科条。特别是对各级党委的违法行为，更没有基本的法律责任规定。这样，总书记强调的“依法执 政”，就在法律上存在着严重脱节。好像话题谈的远了些，但我以为，这正是对公捕公判有禁不止、有令不行的根本原因所在。
记者：地方当局 之所以热衷于此类行为，就是因为它具有广泛的民意基础，老百姓（围观者）往往拍手称快，这种所谓的“民意”到底反映了什么？
对这个问题，其实 在前面第一个话题中我已经涉及。确实，我们的公民既在强烈地感受着社会的种种严重不公，又在渴望着社会能够提供公平的环境。对此，各级党委和政府不是不清 楚，可以肯定，他们比学者们、甚至比“老百姓”们更加心知肚明，因此，公捕公判之类的举措，在我看来不过是一些地方当局转移一下人们对*的认识视线，把怨 恨尽量地从针对党委、政府而转向针对犯罪等社会丑恶现象。所以，一些公民对公捕公判的围观拍手，在我看来，既是公民对*的真正原因模糊不清时的一种替代性 发泄方式，当然，同时也反映了一些公民对犯罪现象的深恶痛绝。最重要且不容回避的是：在我看来，这也是一些地方党委和政府巧妙地借以释放民怨、营造“恶有 恶报”这一假象公平的一种“修辞”策略和*方式。
至于您谈到“民 意”问题，多年前，我在“南都公众论坛”上，专门谈到过法意和民意的关系问题。这个讲演的整理稿收在我即将出版的《沟通理性与法治》一书中。毫无疑问，民 意的规范表达就是法律，但一当这种规范表达成型后，民意又必须服从法意。否则，法将不法，必然公正无所寄托。现在一些人为了刻意追求*，罔顾法意，曲迎 “民意”，如西安中院最近针对药家鑫一案究竟如何判决，对旁听人的当庭问卷，就是典型的“以‘民意’反对法治”，或者“以*反对法治”。也是在多年前，我 曾著文明确提出“谨防*反对法治”的现象。现在看来，该文所揭示的问题不但存在，而且还很严重地存在。公捕公判大会的不断上演，可谓明证。
记者：中国有一种 怪诞的现象：当公权力向“坏人”任意施暴（包括侮辱）的时候，每一个围观者都觉得跟自己无关，那么，这种来自公权力的暴力真的离我们每一个“好人”很远 吗？
谢晖：您提的这个 问题，很深入，很值得认真探讨。几天前，在谈到李庄案时，我发了一条微博，内容是：“法律人质疑李庄案，不是因李庄在重庆的行为 中规中矩，也不是因李庄就是‘好人’，而是因为即使对那些不中规中矩的人，对那些‘坏人’，当政府（法院）出面处理时，须符合法定的条件和程序。因为李庄 的‘恶’，政府（法院）就以恶报恶，罔顾法律，这比李庄自身违法为恶，是更大的恶。政府以非法对抗非法，可以休矣！”所以，公权行为 对法律的严格恪守，是所有人免于公权暴力伤害的基本前提。公民对法律的基本信任、乃至信仰，是监督和阻止政府滥施暴力的社会保障。遗憾的是，目前我国有一 部分公民，面对公捕公判或者兴高采烈，或者事不关己，高高挂起，这凸显了公民对不受法律制约的权力为恶的认识不足，同时也凸显了公民对权力为恶的防范意识 不够。诚如您所说，当我们每个人不能时时处处保障自己就是“好人”的情形下，公权力今天向“坏人”在法律之外的施暴，明天就可能是对每个可能成为“坏人” 的人在法外施暴。依法律制约权力，其目的就在于对每个公民，非依法律，不能在法外施暴。否则，不受法律制约的公权力，将是每个公民的暴君，而不是慈父。
记者：当我们在正当目的的驱使下，用这种极端的手段对待犯罪者的时候，在我们打击犯罪、教育人民的同时，是否也意味着同时种下了犯罪者对社会的刻骨仇 恨？从这个意义上说，是否也意味着我们每一个人都会成为这种公权力暴力的潜在受害人？
谢晖：不妨先和您交流刚提出的第二个问题。其实对这一问题，在前述第四个问题中我俩已经谈及。可以继续展开的是：不 受法律制约的权力，其潜在威胁必然是每个公民，而不是某一个或某一些公民。这一点，共和国以往的历史给我们提供了丰富的经验和惨痛的教训，我们不说也罢。 在一个法治国家，任何目的，只有把它装置在程序中时，才有正当性可言。废弃了程序而实现的所谓目的，在法治视野下，都不能称之为正当目的。譬如手刃仇人、 大义灭亲等对刑事案件的私力救济方式，外观上看似乎有正当的由头，但实质上，只要放任这种行径，则公民权利不保，社会秩序荡然，人人惶惶不可终日。其危害 所及，不难想见。至于第一个问题，更需要通过实证资料来说明。但就一般的情形而言，只要一个人还存在面子意识，这种“侮辱刑”所带来的负面效应将会伴其一 生。这种负面效应，包括对社会的仇恨。我曾和一位其父亲被划为富农的先生聊天时，他说：“解放后政府剥夺了我家的田地，我一点也不记恨，毕竟这些田地还在 乡里乡亲的老百姓手里。让我永远记恨的，是每次运动一来，把我的父亲五花大绑、游街示众的情形。我经常告诉儿子们，此仇如同水火。”我想，他的这一番话是 不是能说明您的问题？我们也能注意到，有些地方当局热衷于公捕公判大会，其中一个由头是借此惩治“罪犯”，震慑潜在的犯罪者，教育广大人民。但在我看来， 这番美意，此番恶举，种下的或许是龙种，收获的却只能是跳蚤。
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